Retrouvez Olivier Hugo et la liberté de panorama sur France culture dans l’émission Softpower !
Par Olivier Hugot, avocat de Wikimédia France

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Le droit d’auteur est à la recherche constante de l’équilibre entre les droits des auteurs et les droits du public, l’un ne peut exister sans l’autre, et l’un ne doit écraser l’autre.

Si l’on écarte, pour les besoins de cette analyse, le droit moral qui est une composante riche et essentielle de notre tradition juridique, le droit d’auteur est un droit économique -ou patrimonial- qui appartient, sauf exceptions légales ou jurisprudentielles, exclusivement aux auteurs.

C’est grâce à cette exclusivité que les auteurs peuvent organiser leurs droits, les exploiter, les concéder, etc. et, en conséquence, en vivre légitimement.

Le droit d’auteur, s’il est exclusif, n’est pas absolu. Le considérer comme tel reviendrait à rompre le pacte moral et économique conclu avec le public.

Une des exceptions légales les plus connues est celle qu’impose la vie privée des utilisateurs : tout à chacun peut ainsi reproduire une œuvre pour son propre usage, c’est l’exception de « copie privée », ou encore représenter une œuvre dans son cercle de famille [1].

La « brûlante » question de la « liberté de panorama » est loin d’être nouvelle.

Ainsi, par une interprétation contra legem et dans un souci d’équilibre entre les auteurs et le public, les juridictions ont autorisé depuis longtemps les diffusions d’œuvres figurant en arrière-plan d’un support (tel qu’une photographie ou une œuvre audiovisuelle) et qui n’en constituait que l’accessoire.

A titre illustratif, dans l’affaire Buren et Drevet, la Cour de cassation a écarté toute contrefaçon par communication au public pour la reproduction par des éditeurs de cartes postales de l’aménagement de la Place des Terreaux à Lyon au motif que celui-ci se fondait dans l’ensemble architectural de la Place dont elle constituait un simple élément [2].

De la même façon, la reproduction dans un documentaire d’illustrations, de façon accessoire au sujet traité, caractérisait, selon la Cour de cassation, une « inclusion fortuite » constituant une limitation au monopole de l’auteur [3].

Cette jurisprudence s’applique indifféremment aux personnes physiques et morales et aux exploitations ayant un caractère commercial (pour une application à des films [4]).

Les juridictions ont donc consciemment et délibérément créé une exception prétorienne dont le sous-jacent est notamment que le droit d’auteur ne peut servir à capter l’espace public. Interdire l’exploitation de photographies des jardins du Palais Royal ou de l’esplanade du Louvre, au nom du respect des droits des artistes Buren ou Pei, reviendrait à faire de la chose publique une victime collatérale du droit d’auteur. Le pacte social entre les auteurs et le public serait irrémédiablement rompu.

Il n’est pas non plus anodin que les œuvres protégées concernées par ces affaires soient souvent des œuvres payées avec les deniers publics et que les exploitations poursuivies n’auraient, pour les artistes, que des retombées économiques très accessoires.

Il est donc louable que le législateur formalise une exception légale au droit d’auteur pour permettre la diffusion d’œuvres qui reproduisent des œuvres architecturales et de sculptures. La sécurité juridique qu’apporte la loi est dans l’intérêt de tous : le public, qui connaîtra ses droits, mais aussi les auteurs qui connaîtront ab initio les limites des leurs (et donc de leur rémunération).

C’est ainsi que l’Assemblée Nationale a récemment adopté, dans le cadre du projet de loi pour une République Numérique, la liberté de « panorama »[5], créant une nouvelle exception au droit d’auteur afin d’autoriser les « reproductions et représentations d’œuvres architecturales et de sculptures placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des particuliers à des fins non lucratives ».

Le droit d’auteur doit notamment s’adapter aux réseaux sociaux, à la nouvelle culture du partage et à la diffusion de la culture française dans le monde entier d’un simple clic.

La sécurité juridique est assurée !

Ou l’est-elle ? Malheureusement, nous sommes d’avis que cet amendement, tel que rédigé, sera générateur de doute et de contentieux.

Il est loisible au législateur de limiter les types d’œuvres concernées (architecturales et de structure) ou d’exclure toute exposition temporaire (les œuvres doivent être placées en « permanence » dans l’espace public), conformément au droit communautaire [6]. Ces limites sont claires. Il lui est également loisible de créer une exception qui ne recouvre pas exactement l’exception prétorienne qui, elle, se fonde sur la théorie de l’accessoire.

Cependant, la règle d’interprétation des exceptions est celle de l’interprétation stricte : tout ce qui n’est pas expressément permis par l’exception n’est pas autorisé.

Le texte explicatif de l’amendement indique clairement que l’objectif est de permettre la diffusion d’œuvres (photographies, dessins, etc.) reproduisant ou représentant des œuvres architecturales ou de sculptures protégées sur les réseaux sociaux ou les projets comme l’encyclopédie Wikipédia.

Cependant, la limite imposée par l’amendement « réalisées par des particuliers à des fins non lucratives » nous apparait tant inutile que dangereuse.

Nous comprenons l’intention du législateur qui souhaite borner cette exception. Pour autant, cette précaution ne nous apparait pas utile dans la mesure où, d’une part, cette exception est d’interprétation stricte, et d’autre part, les exceptions sont soumises au « test des trois étapes » qui exige notamment que toute exploitation dans le cadre d’une exception au droit d’auteur ne doit pas « porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur » [7]. Les juridictions qui seraient ainsi saisies auront à vérifier, au cas par cas, le type d’exploitation et préviendront ainsi tout excès ou détournement de l’exception.

Pire, la restriction que ces œuvres soient « réalisées par des particuliers à des fins non lucratives » est génératrice d’une insécurité juridique de nature à rendre inefficace cette nouvelle exception.

En effet, afin que cette exception atteigne le but recherché, il faudrait créer deux exceptions au droit d’auteur :

  • D’une part, le droit de capter et reproduire l’œuvre : par exemple, le fait de prendre une photographie d’une œuvre architecturale protégée. Tant que cette photographie n’est pas diffusée, notre nouvelle exception n’a pas véritablement vocation à s’appliquer car l’on reste dans la sphère privée (reproduction à l’usage du copiste et éventuelle diffusion dans le cercle de famille) ; et
  • D’autre part, le droit de diffuser l’œuvre, c’est-à-dire, mettre en ligne la photographie en la reproduisant sur les serveurs d’un site internet et de la rendre ainsi accessible au public. Notons que cette mise en ligne est faite sous la responsabilité exclusive de la personne qui upload le fichier reproduisant l’œuvre, dans la mesure où cette mise en ligne a lieu sur un site qui sera qualifié d’hébergeur au sens de la loi pour la confiance dans l’économie numérique [8].

En conséquence, la personne qui a pris la photographie et qui la met à disposition du public via un site internet le fait sous sa responsabilité : il lui revient de s’assurer qu’elle rentre strictement dans le cadre de l’exception de panorama.

Et c’est là que le bât blesse ! Notre internaute devra s’assurer que sa photographie a été prise par un « particulier » à « des fins non lucratives ».

Evidemment, on peut facilement penser aux cas simples permettant de distinguer un particulier d’un « non particulier » : les photographies prises lors de vacances de famille satisferont certainement ce critère, ce qui ne sera pas le cas de photographies prises par une société commerciale pour en faire une exploitation précise. Mais que penser des photographes en herbe ? Des bloggeurs ? Des contributeurs réguliers à des projets comme Wikipédia ? Quand le statut de particulier s’efface-t-il ? Qu’en est-il du photographe professionnel qui prend des photographies pendant ses vacances ? Devra-t-on s’intéresser à l’appareil photographique utilisé ? Dans une société où les frontières s’estompent entre les auteurs, les créateurs, les artistes, cette distinction apparait particulièrement malvenue.

Mais cela n’est rien par rapport à l’exigence que la reproduction ou la diffusion soit faite « à des fins non lucratives ». Nous pouvons dire que cette notion est relativement simple d’application à l’internaute qui prend sa photographie et la met en ligne sans en tirer un profit immédiat, même si l’on pourrait arguer qu’une mise en ligne sur son blog sur lequel sont présentes des publicités contribue à générer du trafic, et en conséquence, à le rémunérer. Mais plus important, en cas de mise en ligne sur un réseau social par exemple, doit-on exiger de notre internaute d’ingérer et de disséquer ses conditions générales pour s’assurer qu’aucune utilisation lucrative, directe ou indirecte, sera faite par ce réseau ? L’internaute se doit-il d’être juriste ou devin pour déterminer l’usage qui en sera fait, surtout lorsque l’on sait que les conditions générales sont rédigées pour donner tous les droits à l’éditeur du service proposé ? En outre, après tout, l’internaute ne paie pas pour accéder à ces réseaux sociaux qui tirent leurs revenus de données mises en ligne par leurs membres, il s’agit très souvent du modèle économique de ces sites.

Tout cela est bien complexe pour notre internaute… et probablement décourageant.

Il nous apparait indispensable de supprimer purement et simplement l’expression « réalisées par des particuliers à des fins non lucratives » de cette exception. Il faut faire confiance aux juridictions pour sanctionner les excès, le cas échéant, surtout qu’elles en ont déjà les moyens et le devoir en application du droit positif existant : elles sauront protéger les auteurs, dans le respect du droit du public, comme elles l’ont toujours fait jusqu’ici.

 

[1] L’article 122-5 du Code la Propriété Intellectuelle dispose : « Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire : 1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ; 2° Les copies ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l’article L. 122-6-1 ainsi que des copies ou des reproductions d’une base de données électronique ».[2] Cass. 1re civ., 15 mars 2005, n° 03-14.820, Buren et Drevet c/ Sté Éditions Clio Cartes : « ayant relevé que, telle que figurant dans les vues en cause, l’œuvre de MM. Buren et Drevet se fondait dans l’ensemble architectural de la place des Terreaux dont elle constituait un simple élément, la cour d’appel en a exactement déduit qu’une telle présentation de l’œuvre litigieuse était accessoire au sujet traité, résidant dans la représentation de la place, de sorte qu’elle ne réalisait pas la communication de cette œuvre au public ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ».

[3] Cass. civ. 1ère, 12 mai 2011 n°08-20651

[4] TGI Nanterre, 12 novembre 1997, D. 1999 somm. 118, TGI Paris, 28 mai 1997, RIDA janv. 1998 329, CA Paris, 14 septembre 1999 D. 1999 AJ 54, Com. Com. Elec. 2000 n°30

[5] Amendement n°250 adopté en premier lecture le 26 janvier 2016 nouvel article 18 ter (texte adopté n°663 projet de loi pour une République numérique adopté par l’Assemblée nationale en première lecture).

[6] Droit 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information : article 5 3. : « Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations aux droits prévus aux articles 2 et 3 dans les cas suivants: […] h) lorsqu’il s’agit de l’utilisation d’œuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics »

[7] Retranscrit en droit français au sein de l’article L.122-5 du Code la Propriété Intellectuelle.

[8] La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique définit en son article 6 les hébergeurs comme les « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».